大部分商事爭議的提起與應對本質上是為爭取經濟上更有利的結果,對立雙方全力爭勝以期在論點和論據上擊敗對方取得勝利,這使得爭議成為一場典型的“零和游戲”。那么勝利的代價是什么?如果勝利的代價超過了勝利本身,那么勝利是否必要?
這一問題在國際仲裁中尤為明顯,根據 2018年倫敦瑪麗女王大學的調查報告,仍有高達 67%的國際仲裁參與者認為過高的花費是國際仲裁“最為糟糕的特點”(在所有選項中居首)。對于標的龐大案情復雜的案件,高昂的收費或許還可以接受,畢竟有很高的預期利益,但對于小額的案件來說,在費用面前望而卻步索性“不要了”的企業不在少數。筆者經常遇到類似的咨詢,常有中國客戶面臨著不得不在境外仲裁機構(受制于協議約定)提起標的可能僅有 100萬美元甚至更低的案件。面對可能發生的高額費用以及較低“預期回報比”,加之中國企業傳統觀念上對國際仲裁的抗拒,選擇放棄不再追究的企業不在少數。貿易企業常遇到類似情況,某筆訂單的金額本身就不大,企業也不至于為了單筆訂單的索賠投入金錢與時間成本。然而,對于仲裁程序的妥善把控,是絕對有機會僅花費較少的費用,為客戶取得滿意結果的。本文將針對爭議標的較低的國際仲裁案件(以100萬美元為例),多角度分析如何控制仲裁花費并最大化回收仲裁成本。

針對金額較小的仲裁案件,大部分仲裁機構均設置了較快捷的簡易或快速程序。簡易程序通常具備如下優勢,可有效地節約仲裁成本:
(1)簡易程序通常由獨任仲裁員審理;
(2)簡易程序通常僅進行書面審理,無需開庭;
(3)簡易程序往往有較短的審限,且各程序階段的時限均可縮短;
(4)部分仲裁機構允許通過簡易程序作出裁決的說理部分可相對簡化。
香港國際仲裁中心(HKIAC):HKIAC的簡易程序適用于爭議金額(請求與反請求之和)小于 2500萬港幣(320萬美元左右)的案件;或各方當事人同意;或出現極為緊急的情況時。如簡易程序適用,則案件原則上將由獨任仲裁員審理,且僅進行書面審理,無需開庭。裁決被要求在 6個月之內做出,且仲裁程序的各時限均可縮短。此外,裁決書的說理部分也可相對簡化。HKIAC的平均案件花費(2013-2017年)超過 10萬美元,而 HKIAC的簡易程序案件平均花費僅約為3.5萬美元。對于爭議標的在 100萬美元的案件,HKIAC由獨任仲裁員審理的預估費用(以標的額計費)約 6.3萬美元,如適用簡易程序并選擇小時計費,該費用有望進一步降低。筆者曾在 HKIAC代理過的一起標的為 150萬美元的簡易程序案件,最終通過和解并要求仲裁員出具“合意裁決”取得了滿意的結果,最終仲裁機構與仲裁員的花費控制在僅 1萬美元。
新加坡國際仲裁中心(SIAC):SIAC快速程序的適用條件與HKIAC基本相同,區別在適用門檻為 600萬新加坡幣(440萬美元左右)。其他費用節約機制與HKIAC類似。對于爭議標的在 100萬美元的案件,SIAC由獨任仲裁員審理的預估費用不到 5萬美元,最高不會超過約 6.5萬美元。而該預估費用中約 80%為仲裁員費用,如適用快速程序,省去了開庭審理,并簡化裁決書,該費用有機會被進一步降低。
國際商會仲裁院(ICC):ICC簡易程序適用的金額門檻相對較低,僅為 200萬美元,但在仲裁庭組成的規定上較為強勢,如簡易程序適用,哪怕仲裁協議約定了三名仲裁員,ICC還是可以堅持任命獨任仲裁員(區別去 HKIAC以及 SIAC)。當然,當事方是可以合意不適用(opt out)簡易程序的。對于爭議標的在 100萬美元的案件,ICC簡易程序的總花費約為 5.4萬美元左右。
斯德哥爾摩商會仲裁院(SCC):SCC就簡易仲裁程序發布了簡易仲裁規則,該規則獨立于SCC的普通程序規則,可由當事方在仲裁協議中或爭議發生后直接選擇。簡易程序案件必須由獨任仲裁員審理。標的為100萬美元的案件,如適用簡易仲裁,花費上限為5萬美元左右,但若適用普通仲裁規則,由獨任仲裁員審理,費用上限將會升至約7.8萬美元。這種費用差距給了當事方選擇簡易仲裁規則的動力,但此種設計也會致使如當事方無法達成合意,SCC無權決定案件適用簡易程序。
倫敦國際仲裁院(LCIA):LCIA與其他仲裁機構有明顯的不同,其并沒有在仲裁規則中設置專門的簡易程序,對簡易案件的快速處理是通過仲裁庭的組成以及仲裁程序中其他環節的控制得以實現的。對于標的低于 100萬美元的案件,LCIA傾向于任命獨任仲裁員。根據 LCIA2018年度的報告,51%的案件由獨任仲裁員審理完成。
綜上,相比普通程序,簡易程序確實可以有效的節省花費。但值得注意的是,簡易程序中對當事人意思自治的限制以及獨任仲裁員的強制任命,會給仲裁裁決的認可與執行帶來一定的風險。雖然總的來說,風險并不是很大且是可控的,但實踐中也確有因為任命獨任仲裁員導致裁決不被承認的案例(2017年上海一中院在來寶公司案中就作出了此類裁定)。

仲裁花費主要包括如下幾類:
(1)聘用律師的費用(包括律師產生的雜項花費,包括差旅等費用);
(2)仲裁員費用(包括仲裁員產生的雜項花費);
(3)其他人員的花費,包括專家證人以及事實證人的費用;
(4)與仲裁相關的法院程序的費用;
(5)仲裁機構的收費。
上述五類費用中,第五項仲裁機構的收費往往占據總花費中很少的部分(有調查結果顯示僅為2%),且相對固定。第四項法院程序的費用也并不總會發生。故對該兩項費用不過多論述。對于前三項費用,有經驗的律師及仲裁員是可以通過妥善控制程序中將仲裁花費降至最低的。
對于國際仲裁的參與者,套用本國仲裁甚至本國訴訟固化的思維模式是危險的。例如中國《仲裁法》明確規定“仲裁應當開庭進行”,故此,中國國內仲裁無論體量大小或復雜與否,一場庭審是不可或缺的。相反的是《聯合國示范法》及《英國 1996年仲裁法》均不同程度地允許仲裁庭決定是否開庭。的確,中國國內仲裁案件中的陳述事實與理由、質證以及互相辯論的環節,完全可以以書面形式代替,書面形式甚至對各方觀點的充分表達更為有利。國際仲裁案件一旦開庭,就勢必產生高昂的費用,尤其是庭審往往延續數日(這其中還可能涉及租用場地的費用),這些天中仲裁員、代理律師及專家證人重疊地小時計費,常常產生天價。
當然某些時候,開庭審理是不可避免的。例如如當事方未能妥善保管書面文件以至于不得不依賴證人出庭作證;或一方當事人質疑對方證據的真實性;或當事方聘用了法律或技術專家以強化論點。對于較為復雜的案件,當事方也想與仲裁員當面交流以確保仲裁員準確理解爭議。此時,積極有效的案件管理(case management)就非常重要。當事方應該與仲裁員共同努力,合理設置開庭天數,保證仲裁員與各方代理人及證人充分溝通,但又不至于過長以至于浪費時間。對于一些初步程序問題,其實沒有必要開庭審理。(如一方不顧對方的異議堅持要求開庭也可能會影響案件審結后仲裁庭對費用分擔作出的裁決)此外,尤其值得注意的是,一旦開庭時間確定,盡量不要改期,否則會招致一些無謂的花費。
英國律師對審判前當事方互相交流的過程非常熟悉,畢竟《英國民事訴訟規則》要求各方妥善遵循“審判前禮儀”(Pre-Action Protocol),否則將可能負擔更多的費用。中國律師在審判前往往不習慣過多地與對方交流,畢竟不交流也不會有不利的影響,交流太多反而會讓對方提前準備(但實際幾乎沒有效果)。國際仲裁中,對立雙方在審判前充分交流觀點,有助于雙方固定爭議較大需要仲裁庭解決的事實與法律問題,這樣可以有效集中仲裁庭的注意力,相應地也能夠減少仲裁員的工作量。
對立各方充分地交流也便于各方分析本方主張的優劣,進而考慮是否有和解的可能。在審判前全面知悉雙方主張的強弱并討論和解,顯然可以節省審判階段的花費。此外,積極的和解行為所展現出的善意,可能影響仲裁員對費用分擔作出的決定,尤其對于有英國法背景的仲裁員(英國法中有多種類型的和解提議,對最終的費用分擔會產生不同的影響,詳見本文后續部分的分析)。當然,筆者也理解,對于許多中國國有企業,接受調解結案有非常大的難度。
關于“過度斗爭”,筆者引用楊良宜教授的話:“該打的仗是堅決不能畏縮,但不該打以及成功機會不高的就別挑起無謂的戰役,最終可能導致整個戰爭是一子錯全盤皆輸”。擺出死戰到底、寸土必爭的姿態并不能贏得爭議,對某些站不住腳的主張過分堅持;或理由不充分地對仲裁員提出質疑;或無端地質疑某證據的真實性(這一點的確是中國國內案件的常用技巧),會浪費大量的時間與費用,以至于最終的花費要高于爭議金額,得不償失。
由于大部分金額較低的國際仲裁是由獨任仲裁員審理的,那么獨任仲裁員的選任就非常重要。當然實踐中,各方能夠共同選定的情況相對少見,大部分時候需要仲裁機構指定。中國當事方可以建議仲裁機構選擇對中國法或中國法律環境有一定理解的仲裁員,這樣交流起來相對容易。選擇經驗豐富的仲裁員是非常必要的,因為他有能力協調各方的法律及文化差異,進而控制無謂的花費。對于標的不大的案件,堅持選“大牌”可能沒有必要,選擇時間相對充裕的仲裁員更有助于爭議的快速、高效解決。此外,選擇仲裁地當地的仲裁員也能夠省下庭審的差旅費(如果有庭審的話)。

3.如何最大限度地在案件審結后
取回費用或盡量少地承擔對方的花費
案件審結后,仲裁庭需要對各方當事人的花費進行分擔。由于國際仲裁的參與者來自不同的法域,對于費用分擔的標準和原則有著不同的理解(例如英國法的大原則是敗訴方承擔勝訴方的花費,但美國法中各當事方應承擔自己的費用,無論勝負。筆者接觸中國法院案件中,法院一般不會要求敗訴方承擔勝訴方的律師及訴訟費),因此并沒有所謂通行的做法。但國際仲裁對于費用分擔的大方向是確定的,即敗訴方負擔勝訴方的合理仲裁費用。仲裁庭在此處有自由裁量權,常見的做法是要求敗訴方承擔勝訴方一定比例的費用,要求承擔全部費用的情況比較少見。
仲裁庭在確定費用分擔時,通常會遵循“兩步走”的方式:
(1)確定花費是否合理;
(2)確定合理的花費應如何分配。
作為勝訴方,當然希望最大限度地將花費轉嫁到對方身上。對于敗訴方,也希望盡量少地承擔對方的花費。本部分所要討論的是,當事方在仲裁程序中應如何行為,以實現上述目的。當然本部分討論的是當事方未達成費用分擔的約定,而需仲裁庭予以決定的情況(并非全部的費用分擔約定都是有效的,例如英國仲裁法就規定爭議發生之前達成的費用分擔約定無效)。
律師可能很難認定某請求或抗辯一定勝訴,但識別必敗無疑的請求或抗辯并不困難。實踐中,提出數項仲裁請求或數項抗辯,部分有道理,但部分嚴重缺乏依據的情況并不少見。這對費用分擔是不利的。如上所述,費用分擔的基本原則是勝訴方有權取回全部或部分花費,但決定誰是勝訴方,以及勝訴到什么程序是非常棘手的。如果某方的請求部分獲支持,部分未獲支持,很難界定是否構成勝訴。
在英國民事訴訟規則下,即使只取回部分索賠金額,原告仍可被視為勝訴方(除非勝訴金額極小),但國際仲裁案件卻不一定會采用同樣的標準。可以認為,如果當事方提出的主張是合理的,且并未過分地浪費仲裁庭的時間,即使部分主張未獲支持,該方仍可被認為是勝訴方。但如果某些無理的主張浪費了仲裁庭大量時間,仲裁庭恐怕也會在費用分擔時予以考慮。根據筆者的經驗,律師有時為實現其他目的,即使明知無勝訴可能,也會提出某些仲裁請求,此時如果還有回收花費的訴求,則需要作好度的把握。但綜合來看,無理的仲裁請求或答辯還是應盡量避免的。

當事方是否在仲裁程序中刻意制造麻煩致使花費增加是費用分擔的考慮因素之一。上文已經討論過,提出無理的請求或答辯、過度斗爭等均是“刻意制造麻煩”的體現。此外,另一種比較常見的形式是“刻意拖延”。某當事方刻意拖延仲裁程序顯然并非“善意”,但有些時候,拖延可能有助于實現更大的目標。
根據筆者的經驗,國際仲裁中的某些拖延行為并不必然導致費用增加,只要各方的工作量沒有明顯變多。如仲裁庭僅因某“未導致費用明顯增加”的拖延行為所體現的非善意,而做出不利的費用分擔決定,筆者認為是不恰當的。如果拖延行為的確導致費用增加,那么當事方需要更加審慎地權衡利弊。總的來說,盡量少地給仲裁程序制造困難對未來的費用回收是有利的。
英國民事訴訟中有多種形式的和解提議(Sealed Offer, “Calderbank Offer”, Part 36Offer),每種形式對未來的費用分擔都會產生影響。基本的出發點是,如果某當事方通過法院審判未能獲得比對方提出的和解提議更好的結果,那么他拒絕和解提議并浪費司法資源的行為是不值得鼓勵的,法院會作出對其不利的費用分擔決定。國際仲裁雖然不一定會遵循英國法的做法,但若某一方拒不接受對方的和解提議致使大費周章地庭審,但卻并未獲得更有利的結果,仲裁庭在確認費用分擔時顯然會考慮在內。在國際仲裁中處理和解提議對于律師非常棘手,當事人可能擔心提出和解或哪怕進入關于和解的談判會顯得“理虧”。
此外,很多仲裁庭是沒有插手和解的權限的,如果和解提議處理不當,被仲裁員知曉,可能影響仲裁員的心證,使其裁判產生傾向(畢竟不可能要求仲裁員真正忘記他看過的東西)。處理得當時,和解提議會成為強有力的武器,例如標的 100萬美元且有較大勝算的案件,申請人提出 80萬美元的和解提議(without prejudice saved as to costs),對方若拒絕接受,則如最終裁決結果高于 80萬,申請人可將和解的過程披露給仲裁庭,確保回收仲裁花費。如果對方接受了,那么省去了冗長的仲裁程序且保障了確定性,當然也是可接受的。對于被申請人來說,也可使用類似的方法,率先提出和解協議,如果效果良好,即使敗訴,也不至于承擔太多的花費。
律師費用是勝訴方可回收費用中的重頭戲,當然并不是花了多少就可以回收多少,仲裁庭一般只支持合理且必須的律師費用,敗訴方通常也會對律師費用清單提出異議,質疑花費的合理性。對于過分龐大的律師團隊產生的高額花費,若想獲得仲裁庭支持,顯然是要廢一番口舌的。對于筆者接觸的大部分金額較小的索賠案件(除非仲裁以非英文或中文進行),通常中國律師單方代理基本已經足夠(當然涉及外國實體法時,仲裁庭是認可外國律師或法律專家介入產生的合理花費的)。
此外,律師團隊的差旅花費也需要嚴格控制。某一個金額較小的仲裁去 3-5人開庭,產生大量差旅費用且重疊計費可能會被仲裁庭認為是“非必須的”。律師賬單中的重疊計費也需要控制,例如幾個人同時參與會議或庭審共同計費可能不被認可。總的來說,律師計費及花費都需要控制在“必須”的范圍內。
風險代理是中國爭議解決律師常用的收費方式,當事人往往也樂于接受。風險部分的律師費當然也是仲裁花費的一部分,該部分金額是否可以回收?筆者接觸中國國內的仲裁案件,風險部分律師費是幾無可能被仲裁庭支持的。國際仲裁是否有所不同?2013年4月之前,英國法院程序中,律師收取的風險代理費是可以回收的。受此影響,筆者聽說過一些倫敦仲裁支持風險律師費的案例。英國法院要求作出此類費用安排的當事人必須將安排的情況告知對方當事人,這一要求的基本出發點是,對方當事人沒有義務承擔其不知曉的費用。此外,可向對方當事人回收的金額也有一定限度。然而,2013年4月之后,英國法院的勝訴方已經無法向對方主張風險律師費了。
那么,中國律師的一份費率合理的風險律師費,如果提前向仲裁庭與對方當事人披露,有沒有可能在勝訴后追回。這恐怕沒有標準答案。目前看上去,大部分國際仲裁庭會拒絕承認風險律師費。但這不代表理由充分地向仲裁庭提出要求對方承擔風險代理費的請求注定失敗。2016年的Essar案中,某ICC仲裁庭裁決敗訴方承擔勝訴方向第三方資助者支付的風險金( 300%的資助費用或勝訴金額的35%)。英國法院認可了該裁決,但也同時強調,該案中是由于敗訴方的某些行為致使勝訴方不得不尋求第三方資助,故敗訴方應該承擔風險金。曾有某 ICC裁決中支持了申請人向律師支付的勝訴額 20%的風險律師費,但也有 ICC仲裁庭拒絕了勝訴金額 3.5%的風險律師費。總的來說,試圖取回風險律師費有相當的難度,但并不是沒有成功的可能。當事方律師需要注意的是,哪怕固定收費,仍妥善記錄工作時間,這樣如有回收風險律師費的訴求,可用以證明風險律師費是合理契合已發生工作量的。

4.如何在擬定仲裁協議時,
控制未來可能發生的仲裁花費
筆者常常遇見問題百出的仲裁協議,致使沒有十足地把握可以提交仲裁。不符合規范的仲裁協議易招致管轄權異議,審理管轄權異議會花費較多的費用。故此,擬定仲裁協議時,咨詢專業律師的意見非常關鍵。
筆者常遇見在仲裁協議中寫入“仲裁庭將由三人組成”的表述,這在大額標的的仲裁中無可厚非,如果是相對小額的國際貿易訂單或合同,則顯得有些多余。對于標的不大的合同,筆者認為,可以考慮直接在仲裁協議中寫入“仲裁將由獨任仲裁員審理”或“仲裁將適用簡易程序”(尤其考慮到 SCC等仲裁機構有專門的簡易仲裁規則)等表述。
某些仲裁協議會要求仲裁在某個固定的時間內審結。這類約定的出發點是好的,但筆者認為不適合加入仲裁協議。畢竟哪怕是標的較小的合同項下發生的爭議也可能極為復雜,這在撰寫仲裁協議時是無法預測的。強制性地加上時間限制,必然導致各方(包括仲裁員)手忙腳亂以至于產生大量無謂的費用。如果案件適用簡易程序,本身就有審限的限制(且該審限是相對靈活的),沒有必要在仲裁協議中加入缺乏彈性的審限。
類似于“仲裁將由中文和英文審理”的約定是需要堅決避免的,雙語條款致使當事人不得不準備兩套不同語言的文書,仲裁員也不得不準備雙語的裁決。更有甚者,庭審時需要中文說一遍英文說一遍,碰上只會一種語言的仲裁員,還需要翻譯。各方都會面臨較高的費用,且這種操作的實際意義的確不大。
楊良宜教授在著作中提及了一種仲裁協議的設計,筆者認為非常值得嘗試。在仲裁協議中約定雙方應在爭議發生后均提出和解金額,如無法協調一致則繼續仲裁,裁決之后,誰的提議更接近裁決結果則誰勝訴,雙方可以按照各方的提議與裁決金額的差別按比例分攤費用。例如如爭議標的為100萬,申請人提議80萬,被申請人提議20萬,裁決結果為30萬。那么被申請人的數字更接近,被申請人勝訴,差額為10萬,申請人的差額為50萬,所以仲裁花費雙方5比1來承擔。這種約定繞開了英國及香港仲裁法對爭議發生前的費用分擔約定的禁止性規定。同時,雙方都會提出盡量合理的和解提議(而非刻意夸大的索賠主張)以盡量接近可能的裁決金額,和解幾率大大增加。畢竟,仲裁始終是仲裁(arbitration will always be arbitration),仲裁是一定會花錢的,能夠達成滿意的和解,何樂而不為?


