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本文首發于萬邦法?律
2019年6月15日，海西國際商事仲裁高端論壇暨國際商事仲裁實操培訓在廈門舉行，詳見《美圖來襲！盛況空前！海西國際商事仲裁高端論壇暨國際商事仲裁實操培訓在廈完美舉行！ | 萬邦訊》，HKIAC副秘書長兼上海代表處首席代表楊玲博士在本次活動中作《跨境仲裁條款：起草與談判的核心要點》專題演講，本期推文為演講的要點，感謝作者授權，感謝曾妍整理，現分享給大家！
香港國際仲裁中心（Hong Kong International Arbitration Center，下稱“HKIAC”）是1985年根據香港法成立的非營利機構。HKIAC成立的目的是幫助有糾紛的當事人通過仲裁或其他方式解決爭議。HKIAC提供仲裁、調解、域名爭議解決等服務。經過30多年的發展，HKIAC已經是全球領先的解決爭議中心。根據2015年和2018年倫敦瑪麗皇后大學和偉凱律師事務所的全球調研，在全世界當事人“最喜愛的仲裁地”和“最喜愛的仲裁機構”排名中，香港和HKIAC分別位列第三和第四。
2015年，香港國際仲裁中心作為首家境外仲裁機構在上海設立了代表處。上海代表處的主要功能是在內地推廣以香港作為仲裁地的爭議解決服務以及HKIAC。看一下HKIAC近年來與中國內地有關的數據。2017年和2018年，HKIAC分別新受理297件和267個仲裁案件。其中，至少有一半的案件中有一方當事人來自于中國內地。中國內地當事人，無論在所涉案件數量還是當事人數量上，均呈現穩步上升趨勢。另外，HKIAC的數據顯示中國內地當事人也有不少參與香港作為仲裁地的臨時仲裁。
就爭議解決的實體法而言，傳統(法律)發達國家的法律，例如英國法是國際仲裁中實體法的流行選擇，而香港法因承襲普通法的強大血統也在HKIAC的案件中被廣泛適用。近年來，HKIAC實體法適用呈現多樣化趨勢。在HKIAC處理的案件中，最常適用的準據法是英國法和香港法，接著就是中國法。在HKIAC, 中國法已經成為香港法、英國法之后最常適用的法律。中國法作為實體法在HKIAC的適用增加，與中國內地當事人的增多相適應。特別說明的是，此處中國法是作為爭議解決的實體法而適用，而不是程序法。
關于適用程序語言，我們觀察到的現象也非常有趣。雖然英文是國際仲裁中的最常使用的語言，但是中文作為程序語言在HKIAC的使用占具一定比例。HKIAC2017年和2018年的數據顯示，單獨使用中文或中英雙語進行仲裁的案件在2017年有12%，而2018年這一數據達到19.7%，HKIAC實踐中，中文或者中英雙語作為程序語言的比例增加傳遞出兩個方面的積極信息：第一，跨境合同在特定條件下(當事人談判實力、合同語言文本、法律適用等綜合因素)，中文作為程序語言可以得到各方當事人認同；第二，使用中文進行國際仲裁，HKIAC天然具有多方面的契合度。
回到今天我要講的主題：【跨境仲裁條款：起草與談判的核心要點】。
如何幫助當事人起草條款，在跨境爭議過程中很多時候需要通過協商和談判，才能確定對雙方當事人都好的爭議解決條款，爭議解決條款到底有多重要？我舉個例子。我們最近收到一個案子，中英文雙語合同，明確約定中英文具有同等的效力，關于爭議解決條款中的4個中英文條款中所涉及仲裁條款的內容，其實有4個仲裁條款，完全不一樣，這個時候該怎么解決？如果要提起仲裁，所面臨的仲裁條款本身的效力和可執行性都存在很大的問題。仲裁條款的目的是為了在發生爭議時幫助爭議順利解決，而目前這個仲裁條款讓爭議解決變得更難。換言之，好的爭議解決條款幫助爭議順利往前推進，相反，有瑕疵的條款則讓爭議本身變的爭議重重，面對這樣的仲裁條款如果在相關法院提起仲裁條款無效或管轄權異議需要耗費一定的時間，雖然我們HKIAC也有自己的處理方法。所以爭議解決條款寫的好不好首先考驗律師，談的好不好那是技巧問題。結合我今天演講的題目，如果碰到一個復雜的跨境交易，需要和對方當事人協商和談判一個爭議解決條款，需要考慮哪些核心要點。
跨境交易爭議解決，通常擺在我們面前的有4種選擇：境內訴訟、境內仲裁、境外訴訟、境外仲裁。大家都知道跨境交易當事人要考慮的因素非常多，比如談判實力，守約方違約方的評估如何。在特定的爭議解決安排中，還要考慮當事人的財產地點，如果財產在國內，毋庸置疑，可以選擇境內訴訟或仲裁都沒問題，但是如果面對一個當事人資產遍布世界各地，就要考慮未來的裁決或判決是否需要得到境外法院的執行，以及在跨境交易當中，要考慮案件實體問題的適用法；還要考慮成本問題，綜合考量個案中的各種因素，最后實際上擺在你面前，可能選擇的方式只有一種。
接下來，我講一下跨境交易為什么要選擇去仲裁？在跨境交易中，仲裁最大的特點是跨境執行的便利。根據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（1958年，紐約公約），仲裁裁決可以在150多個國家得到承認和執行。另外，仲裁程序中雙方當事人可以全面參與程序塑造，再比如說成本相對較低，效率相對較高。
那么，在跨境仲裁條款的起草和談判的過程中，需要考慮哪些關鍵點？就爭議解決條款，HKIAC有自己的示范條款。但有時候當事人會刪除或增加部分內容，最后修改成無效的爭議解決條款。大家當然可以修改示范條款，但要明白哪些部分不能修改，而不是讓爭議解決條款最后變成無效條款或效力待定的條款。與此同時，還要考慮爭議是去機構仲裁還是去臨時仲裁，把仲裁地放在香港還是廈門、上海、新加坡、紐約、倫敦，以及對仲裁語言的安排，仲裁員的人數是否要約定、仲裁員的國籍等，我認為這些點都是必須考慮的部分。所以針對中國內地律師而言，跨境交易中的仲裁條款談判，要注意以下八個核心要點：
第一，要考慮合同是否具有涉外因素。如果是純國內的爭議，沒有任何涉外因素，選擇國內的訴訟或仲裁，而不能提交任何的境外仲裁機構，包括HKIAC。HKIAC在中國法下被視為境外仲裁機構，所以，我們第一個考慮問題爭議是否具有涉外因素，爭議的本身是否涉外除了會影響如何選擇訴訟或仲裁，還會影響是否可以約定適用外國法，以及還會影響約定域外的臨時仲裁，一個爭議是否有涉外因素，可能會影響選擇仲裁機構、境外臨時仲裁，以及案件當中實體法的法律適用。考慮完前述問題，確定的爭議確實屬于涉外爭議，如果確定要在境外解決爭議，如果是去境外仲裁，那接下來就是仲裁地的選擇。
第二，重視仲裁地的選擇。仲裁地有很多，全世界當事人非常喜歡的仲裁地，比如倫敦，紐約，新加坡，香港，這些地方都是很好的仲裁地。我談到了仲裁地，我認為好的仲裁地實際上是指該地有“仲裁友好的生態系統”：1、該地有沒有支持仲裁好的立法；2、有沒有支持仲裁連貫而清晰的司法表達；3、是否具有國際聲望的仲裁機構；4、是否有活躍的國際仲裁法律職業共同體，這四點在我看來缺一不可。考慮去哪里仲裁，實際上要考慮立法、司法、人和機構的組合。仲裁要考慮多種因素，第一，仲裁地決定著裁決的國籍，香港的仲裁裁決理論上只能去香港法院申請撤銷，中國內地為仲裁地的裁決只能申請中國的內地法院申請撤銷。第二，仲裁地還決定著仲裁協議的法律適用（如果雙方當事人沒有另外約定的情況下），所以要盡量將仲裁地選到支持仲裁協議有效的地方。第三，仲裁地還決定司法管轄的范圍。我來自香港國際仲裁中心，跟大家談談在香港的仲裁。立法上看，香港全面參照了《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》，在示范法里面有一些很重要的立法上的特點，比如仲裁保密這一點而言，從香港法院獲得相關當事人的仲裁信息比較難。再比如，香港裁決的執行享受到了紐約公約、內地安排 、澳門安排等多方便利，香港裁決在紐約公約框架下可以暢通去執行。最近4月2號內地與香港關于相互支持臨時措施保全的那個安排進一步將香港作為仲裁地的意義又提升了一層。關于司法的問題，支持仲裁很重要，但是它不是一個口號，要看它具體的案例以及連續多年的案例是否支持仲裁。大家有機會可以讀一下香港法院陳美蘭法官關于支持仲裁的十個原則，大概可以了解香港法院對仲裁的支持的方式和力度。
第三，關于仲裁協議的法律適用問題。考慮完爭議是否屬于涉外爭議，以及考慮去哪里仲裁，確定好仲裁地點之后，可能對中國內地當事人特別關注的是仲裁協議的效力問題，根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條：“當事人可以協議選擇仲裁協議適用的法律。當事人沒有選擇的，適用仲裁機構所在地法律或者仲裁地法律。” 《最高人民法院關于審理仲裁司法審查案件若干問題的規定》（法釋〔2017〕22號）第十四條 :“人民法院根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十八條的規定，確定確認涉外仲裁協議效力適用的法律時，當事人沒有選擇適用的法律，適用仲裁機構所在地的法律與適用仲裁地的法律將對仲裁協議的效力作出不同認定的，人民法院應當適用確認仲裁協議有效的法律”。如果是一個有瑕疵的仲裁協議，放在香港法下，可能最后會認定仲裁協議有效，值得注意的是，中國內地仲裁法對仲裁協議的效力的要求，從實質要件到形式實質要件，均高于香港法的要求。如果想將仲裁協議放置于香港法下去判斷，可在仲裁協議約定適用香港法。
第四，去境外機構仲裁還是臨時仲裁。在中國法下只有一種形態，機構仲裁。
當然今天在座有很多從事海事海商業務方面的律師，很多律師會說提單上大部分時候就約定了Arbitration in Hong Kong，或者 Arbitration In London 這些都是臨時仲裁條款。很多臨時仲裁的條款都是格式條款。在香港法下，或在英國法下，臨時仲裁都是沒有問題的。只是請大家注意機構仲裁和臨時仲裁的區別。如果是在一對一的跨境談判中，我非常建議中國內地用機構仲裁，可以明確約定“Arbitration in Hong Kong at HKIAC”。機構仲裁和臨時仲裁在程序當中可能有很多的區別，比如說在HKIAC的機構仲裁，仲裁員的收費有單位小時上限的收費，但在臨時仲裁中可能就沒有；再比如說，在雙方當事人或者雙方邊裁無法選出時，在機構仲裁的背景下，HKIAC的委任委員會或秘書處會提名適合該案件最佳的首席仲裁員，但對于其他方面，費用能否合并、有沒有快速仲裁程序，這些還是有很多的區別，對我們習慣用機構仲裁的內地律師而言，如果在有談判的余地，盡量傾向于去選擇機構仲裁，如何選擇機構仲裁，我當然是建議選擇聲譽好的仲裁機構。
第五，如何選擇仲裁規則。如果選擇去境外仲裁，選好了仲裁地，選好了仲裁機構，那么如何選擇仲裁規則？各家仲裁機構都會默認適用自己的規則。在此，我提一個特別的情況，也是在商業談判當中可能會出現，也確實出現過的情況。我指的特別情況是混合仲裁協議，即約定A機構仲裁卻適用B機構仲裁規則。這種條款產生的裁決曾經在中國法院被拒絕承認和執行，大家有興趣可以去看“浙大網新”那個案子。這里面涉及的法律點有很多，在此不再贅述。不論如何，混合仲裁協議一方面對仲裁機構管理仲裁程序是挑戰，對當事人去執行這個裁決，可能在特定的法域下也是一個巨大的挑戰。總體上，建議選哪個機構就用該機構的仲裁規則。
第六，提交仲裁的范圍問題。到底是將因合同產生的全部爭議均提交仲裁，還是將因合同效力問題提交仲裁？或因合同違約產生的賠償問題提交仲裁？后者對仲裁庭的授權非常狹窄。這一點希望大家注意，這會涉及到平行訴訟或平行仲裁的情況。
第七，關于仲裁語言的約定。語言還涉及仲裁員仲裁擇及費用等問題。如果要選擇一位精通中英俄語的仲裁員，找到這樣適合的仲裁員非常少，可能所支付的費用就越高，同時相關文件的翻譯成本也會相應的增加，選擇語言，看似小問題，但可能會影響后期仲裁員的選任以及費用的計算問題，這一點大家也需要注意。
第八，另外，是否要對仲裁員的人數、資質以及選擇方式作出約定？可以根據案件的具體情況謹慎約定。當然，如果選擇了一家有聲望的仲裁機構，不妨交由其仲裁規則去處理。
受時間限制，我今天只能講到這里。謝謝各位。
